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案例 | 對非實質性條款作不實響應屬虛假投標嗎?

作者:崔衛衛 發布于:2019-11-18 11:39:57 來源:政府采購信息報/網
  案例回放
 
  一個教學專用設備采購項目公開招標后,采購代理機構于2017年4月27日發布中標公告,供應商A公司中標。投標供應商C公司對結果不滿意,于5月3日通過快遞向采購代理機構提出質疑。質疑事由為:《招標文件》明確規定采購工業扇的噪音參數為40db以下,但A公司的應標產品為70db以上,A公司屬于虛假應標情形。5月9日,采購代理機構答復,C公司提供的質疑函證據不足,要求C公司補正質疑函。5月10日,C公司補充材料后再次快遞了質疑函。5月16日,采購代理機構收到質疑函,認為5月10日應該為質疑屆滿之日,質疑超出了提出質疑的法定時限,不予受理。C公司因對質疑處理結果不滿,遂向當地財政部門提起投訴。
 
  財政部門初步審查后認為,采購代理機構沒有明確要求具體補正時間,C公司補正后采購代理機構以超出了提出質疑的法定時間為由不予受理,是采購代理機構未在規定的時間內作出答復,應符合受理條件。
 
  于是,財政部門依法進行了調查。原評標委員會復評后認為,招標文件采購需求工業扇技術參數中要求噪音為40db以下,A公司技術響應表響應的噪音為40db以下,屬于無偏離。但經查證,A公司的應標產品為70db以上情況屬實,該項參數屬于技術參數負偏離。該項指標未列入招標文件實質性條款,且招標文件允許偏離的技術、性能指標或者輔助功能項目發生負偏離達2項(含)以上,而A公司僅一項負偏離。并且,A公司表示定制版噪音為40db以下,廠家也愿作聲明。投訴事項屬實,但不影響中標結果,故評標委員會維持原評審結果。
 
  財政部門核查沒有發現A公司存在虛假應標的情形,駁回投訴。此外,財政部門對采購代理機構進行批評教育,責令整改,要求采購代理機構加強業務培訓學習,防止類似問題再次發生。
 
  問題引出
 
  1.C公司的質疑是否超出了質疑受理的時間節點?
 
  2.不滿足非實質性要求屬于提供虛假材料謀取中標嗎?
 
  專家點評
 
  問題一:政府采購法律法規及相關制度對政府采購活動時間節點有明確的要求,如果把握不好,將會影響整個政府采購活動,也容易引起質疑投訴。
 
  四川運逵律師事務所律師李麗認為,供應商根據代理機構的要求補充提交證據的時間不應計算在提出質疑的期限內,即C公司質疑的提出時間并未超過法定的質疑期限。理由如下。
 
  首先,根據《政府采購質疑和投訴辦法》(財政部令第94號,以下簡稱“94號令”)第十條“供應商認為采購文件、采購過程、中標或者成交結果使自己的權益受到損害的,可以在知道或者應知其權益受到損害之日起7個工作日內,以書面形式向采購人、采購代理機構提出質疑”的規定,該條款規范的是質疑提出時間,而非補正時間。其次,根據該辦法第十二條,供應商提出質疑時應提供必要的證明材料,而非充分的證明材料。故在本案例中,若C公司在招標公告期滿后7個工作日內提出質疑,且提供了必要的證明材料,則不應以補充證據時間超過招標公告期滿后7個工作日,而認為其超過質疑期限。
 
  廣西廣天一律師事務所律師沈德能表示,提出質疑以發出時間為準,郵件在途時間不算,質疑答復以收到時間開始計算。94號令第四十二條規定,本辦法規定的期間開始之日,不計算在期間內。期間屆滿的最后一日是節假日的,以節假日后的第一日為期間屆滿的日期。期間不包括在途時間,質疑和投訴文書在期滿前交郵的,不算過期。
 
  問題二:一位政府采購業界資深專家認為,A公司不屬于虛假投標,理由有二。一是A公司響應與偏離表表示響應40db,財政部門調查A公司產品為70db,A公司可以定制,定制為40db,所以A公司為響應,沒有偏離,不贊成為虛假。二是《招標投標法實施條例》第四十二條明確了虛假投標情形;使用偽造、變造的許可證件;提供虛假的財務狀況或者業績;提供虛假的項目負責人或者主要技術人員簡歷、勞動關系證明;提供虛假的信用狀況等。A公司的行為不在其中之列。該條例第八十三條同時規定,政府采購的法律、行政法規對政府采購貨物、服務的招標投標另有規定的,從其規定。而政府采購相關法律法規沒有對虛假投標作出解釋,所以依據該條例判定,A公司不屬于虛假投標。
 
  李麗認為,A公司構成提供虛假材料謀取中標,理由有四點。第一,A公司在其技術響應表中響應的噪音為40db以下,屬于無偏離,與評標委員會復查的結果不一致。即A公司投標文件作了虛假表述。第二,雖然工業扇噪音參數不是實質性要求,A公司不滿足該條款不影響其投標文件的效力,但不能因此而否定其提供虛假材料的事實。第三,對于供應商提供虛假材料的違法行為,《政府采購法》第七十七條的規定為“提供虛假材料謀取中標、成交的”,該規定并未區分提交虛假材料對應的是招標文件的實質性條款還是非實質性條款。根據《<政府采購法>釋義》,該條的立法目的為“供應商是政府采購活動的重要參加者,其最終目的是希望中標、成交,獲得經濟利益。為了達到這一目的,在參加政府采購項目的采購活動中,有的供應商就可能采取各種非正當的方式和手段,甚至會出現犯罪行為。因此,必須對供應商的違法行為給予應有的懲處”,根據該立法目的,不論A公司上述虛假陳述能否影響成交結果,A公司參與政府采購活動目的本身即為成交,獲得經濟利益。故A公司在投標文件所作的虛假表述,符合該條所規定的提供虛假材料謀取成交的違法情形。第四,在以往的招標實踐中,有的技術參數雖不是實質性條款,但不滿足該條款亦可能影響服務方案的得分。因此,若認為A公司對非實質性條款所作的相關虛假陳述不屬于提供虛假材料,將對其他供應商不公平,有違《政府采購法》所規定的公平競爭原則。
 
  在沈德能看來,《政府采購法》第七十七條規定應當處罰的違法行為是“提供虛假材料謀取中標或成交的”,也就是說,供應商提供虛假材料的目的是為了使自己能符合采購要求或者增加自己的競爭力或者在評審中增加分值等,最終是能在項目采購中中標或成交。如果供應商提供的虛假材料客觀上無法影響采購項目的中標或成交,就無法達到謀取中標或成交的目的。
 
  上述案例中,是否提供虛假材料謀取中標有兩個判斷:是否實質性響應要求;是否作為評分因素。如果作為評分因素,虛假的技術參數會影響到評分,這個就是應該屬于謀求中標為目的的虛假應標。如果不作為評分因素,就不會認為是以謀取中標為目的的虛假應標。
 
  法規鏈接
 
  《政府采購法》
 
  第七十七條 供應商有下列情形之一的,處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款,列入不良行為記錄名單,在一至三年內禁止參加政府采購活動,有違法所得的,并處沒收違法所得,情節嚴重的,由工商行政管理機關吊銷營業執照;構成犯罪的,依法追究刑事責任:
 
  (一)提供虛假材料謀取中標、成交的;
 
  ……
 
  《政府采購質疑和投訴辦法》
 
  第十條 供應商認為采購文件、采購過程、中標或者成交結果使自己的權益受到損害的,可以在知道或者應知其權益受到損害之日起7個工作日內,以書面形式向采購人、采購代理機構提出質疑。
 
  ……
 
  第十二條 供應商提出質疑應當提交質疑函和必要的證明材料。質疑函應包括下列內容:
 
  (一)供應商的姓名或者名稱、地址、郵編、聯系人及聯系電話;(二)質疑項目的名稱、編號;(三)具體、明確的質疑事項和與質疑事項相關的請求;(四)事實依據;(五)必要的法律依據;(六)提出質疑的日期。
 
  ……
 
  第四十二條 本辦法規定的期間開始之日,不計算在期間內。期間屆滿的最后一日是節假日的,以節假日后的第一日為期間屆滿的日期。期間不包括在途時間,質疑和投訴文書在期滿前交郵的,不算過期。
 
  本辦法規定的“以上”“以下”均含本數。
 
  (編后:對于上述案例中的觀點,您怎么看?歡迎來稿討論,投稿郵箱cuiweiwei@caigou2003.com)
 

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