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供应商的超期“质疑”是否应当拒收

作者:张联成 孙政启 李留霞 发布于:2018-12-20 15:30:30 来源:河南永正招标代理有限公司

  一、案情回放


  某代理机构受某局委托,就一政府购买服务采购项目进行公开招标。2018年9月11日,评标结果为因投标人不足三家而废标,并于当日公告中标信息的内容为“废标,投标人不足三家。”2018年9月25日,某科技公司向某代理机构提交了《对中标结果的质疑书》,提出如下质疑:1.要求公开评标委员会评委的工作单位;2.此次招标未按照规定的程序进行开标、评标、定标。


  2018年9月27日,某代理机构做出回复:科技公司对采购结果的质疑时间已超出法定的质疑期限,故对该质疑事项不予受理。


  2018年10月16日,科技公司向某市财政部门投诉称:1.申请公开评委的工作单位;2.本次招标未按照规定的程序开标、评标、定标;3.某代理机构的对其质疑事项不予受理决定错误。


  2018年10月19日,某市财政部门做出《投诉处理决定书》载明:投诉人对采购结果的质疑已超过了法定质疑期限,不符合法定投诉受理条件,决定驳回投诉。


  科技公司不服提起诉讼,请求法院判令撤销某市财政部门做出的《投诉处理决定书》,重新审核、评定招投标工作。法院审理后认为,《政府采购法》第五十二条、第五十三条以及《政府采购质疑和投诉办法》第十条规定了政府采购供应商质疑的期限。该采购项目因投标人不足三家而废标,采购结果已于2018年9月11日依法公告,科技公司于2018年9月25日才提出对采购项目结果的质疑,故科技公司对该采购项目中标结果的质疑已超过供应商可以提出质疑的法定期限。某代理机构据此认为对采购项目结果的质疑已超过了法定期限不予受理的答复并无不当;某市财政部门依据《政府采购质疑和投诉办法》第二十九条规定,依法驳回科技公司的投诉符合法律规定。综上,法院判决驳回科技公司的诉讼请求。


  二、引发问题


  该案最终以法院判决驳回科技公司的诉讼请求---科技公司对采购结果的质疑时间已超出法定的质疑期限,代理机构对该质疑事项不予受理的答复和财政部门作出的驳回投诉处理决定正确而告终,笔者对本案的实体合法与否、相关机关审理处理案件适用法律正确与否在此均不做探究,但只想就代理机构接收已超出法定质疑期限的质疑并对该质疑事项作出不予受理的答复做一探究和分析,目前业界有不同看法意见和做法,一种认为接收,这样供应商“感情上”容易接受,但处理结果是因超出法定质疑期,对该质疑不予受理;另一种认为直接拒收,不予处理。如果不拒收按不予受理处理,会导致前面案例所述情形,就可能引发投诉、复议、行政诉讼等,造成行政资源的浪费。若是采购人采购代理机构直接拒收,根据《政府采购法及其相关规定,没有经过质疑的投诉,政府采购监督管理部门可以不予受理,这样减少了行政资源的浪费,同时,也保证了政府采购活动的时效性和连续性,提高了政府采购效率;这两种观点孰是孰非、谁对谁错呢?笔者认为截止目前政府采购法及其相关规定没有对此明确作出规定,现想就两种不同的观点意见和做法做一分析,以期得出较为合理又比较妥当的处理理念和方法,望各位专家、同仁批评指正:


  1、“拒收”质疑的由来


  笔者在财政部《政府采购质疑和投诉办法》94号令(下称财政部94号令)颁布前,“拒收”质疑只是某些采购人采购代理机构的一种做法或说法,国家相关部门并没有明确规定,但财政部94号令颁布后,“拒收”质疑一词已有明确的规定或出处;财政部94号令第十三条:“采购人、采购代理机构不得拒收质疑供应商在法定质疑期内发出的质疑函,应当在收到质疑函后7个工作日内作出答复,并以书面形式通知质疑供应商和其他有关供应商”、第三十六条:“采购人、采购代理机构有下列情形之一的,由财政部门责令限期改正;情节严重的,给予警告,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由其行政主管部门或者有关机关给予处分,并予通报:(一)拒收质疑供应商在法定质疑期内发出的质疑函……”的规定可以看出,财政部制定的规章首次有“拒收”质疑的规定。


  2、“拒收”质疑的合法性


  根据财政部94号令第十三条:“采购人、采购代理机构不得拒收质疑供应商在法定质疑期内发出的质疑函,应当在收到质疑函后7个工作日内作出答复,并以书面形式通知质疑供应商和其他有关供应商”的规定,是对供应商在法定质疑期内发出的质疑函如何答复处理的规定,但对供应商在超过法定质疑期内发出的质疑函如何接收答复处理却并没有明确作出规定。


  笔者认为从94号令第十三条的规定反推得出“采购人、采购代理机构可以拒收质疑供应商在超过法定质疑期内发出的质疑函”的或然结论,而不能反推得出“采购人、采购代理机构应当拒收质疑供应商在超过法定质疑期内发出的质疑函”的唯一、必然结论。因而采购人、采购代理机构“拒收”质疑供应商在超过法定质疑期内发出的质疑函合法性,值得我们去思考?对受理、处理供应商的质疑是采购人的公权即执行“法无授权不可为”的原则,那么就不能拒收超过法定质疑期内发出的质疑函;如果按私权即执行“法无禁止皆可为”的原则,就能拒收超过法定质疑期内发出的质疑函;笔者认为政府采购是公共财政支出的重要方面,使用的是国家财政性资金,它不同于一般意义上的商业采购活动,政府采购有着维护国家利益和社会公共利益的责任和义务;采购人特别是政府机构不仅是法律(不仅包括政府采购法,也包括民法总则、民事诉讼法等法律)及制度的制定者同样也应当是执行者,作为政府采购活动的重要主体,其在政府采购活动中必须把维护国家利益和社会公共利益,执行政府采购政策作为应尽的义务,政府采购法及其相关规定是对包括采购人在内的各方政府采购当事人等实施参与政府采购活动及行为作出的规范,在保护当事人合法权益等方面,笔者认为采购人应当执行“法无授权不可为”的原则,即对质疑供应商在超过法定质疑期内发出的质疑函不能拒收。


  三、他山之石


  我们在没有找到政府采购法及其相关规定对质疑供应商在超过法定质疑期内发出的质疑函是接收还是拒收的明确规定前,应当先看看政府采购法及其相关规定的原则和立法目的,试从中找出最符合立法原则与本意的做法:


  1、全国人大常委会法制工作委员会出版的《中华人民共和国政府采购法》释义一书(下称采购法释义)关于对采购法第五十二条所作释义:“立法目的    明确供应商提出质疑的范围、条件、时限和形式。供应商对政府采购活动事项可以提出质疑,是体现供应商知情权和监督权的一项重要规定。为了充分保障供应商正确行使这项权利,同时也防止供应商不适当地使用质疑的权利,对供应商提出质疑的条件和范围、时限和形式,需要作出明确的规定。 本法第五十二条关于供应商就政府采购活动事项提出质疑问题的规定,包括以下几个方面的含义:… …3.质疑的时限。政府采购活动是一个连续不断的过程,供应商如果认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害,就应当及时提出质疑。否则,就可能给采购过程的连续性带来不利影响。因此,本法规定,供应商应当在知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内,向采购人提出质疑。否则,采购人可以不接受质疑。 ……执行中应注意的问题  执行本法关于供应商就政府采购活动事项提出质疑问题的规定,需要注意以下几个问题:…… 3. 供应商提出质疑时,要注意在有效时间内提出,超过法律规定时间,将会影响质疑答复工作”,据此,说明政府采购法对超过法定质疑期内发出的质疑函,采购人或代理机构可以不接受质疑,但不是“应当不接受质疑”;另该释义对采购法第五十三条所作释义“执行中应注意的问题  执行本法关于采购人答复供应商质疑问题的规定,需要注意的是,无论供应商提出质疑的事项是否合理,采购人都应当认真对待,按时以书面形式作出答复,不能以供应商提出的事项不合理等理由而置之不理”的解释,也没有明确规定把对超过法定质疑期内发出的质疑视为拒收拒绝处理的事项。


  2、财政部门在对收到的投诉进行审查时,发现所有投诉事项超过投诉有效期的处理规定


  财政部《关于加强政府采购供应商投诉受理审查工作的通知》财库[2007]1号“……二、不予受理的投诉要书面告知”中规定:“……财政部门经审查,有投诉人不是参加投诉项目政府采购活动的当事人、被投诉人为采购人或采购代理机构之外的当事人、所有投诉事项未经过质疑、所有投诉事项超过投诉有效期、以具有法律效力的文书送达之外方式提出的投诉等情形之一的,应当认定为无效投诉,不予受理,并及时书面告知投诉人不予受理的理由”,据此规定,财政部门在对收到的投诉进行审查时,发现所有投诉事项超过投诉有效期的应当认定为无效投诉,不予受理,并及时书面告知投诉人不予受理的理由。


  3、人民法院对对不符合法律规定的起诉、自诉案件的处理


  自2015年5月1日起施行的《最高人民法院关于人民法院登记立案若干问题的规定》法释[2015]8号第二条“对起诉、自诉,人民法院应当一律接收诉状,出具书面凭证并注明收到日期。对符合法律规定的起诉、自诉,人民法院应当当场予以登记立案。对不符合法律规定的起诉、自诉,人民法院应当予以释明”、第七条“当事人提交的诉状和材料不符合要求的,人民法院应当一次性书面告知在指定期限内补正。当事人在指定期限内补正的,人民法院决定是否立案的期间,自收到补正材料之日起计算。当事人在指定期限内没有补正的,退回诉状并记录在册;坚持起诉、自诉的,裁定或者决定不予受理、不予立案。经补正仍不符合要求的,裁定或者决定不予受理、不予立案。”、第九条“人民法院对起诉、自诉不予受理或者不予立案的,应当出具书面裁定或者决定,并载明理由”的规定,明确了对起诉、自诉,做到一律接收诉状,出具书面凭证并注明收到日期;接受诉状后,对符合法律规定的起诉、自诉,当场予以登记立案,对不符合法律规定的起诉、自诉,应当予以释明;对当场不能判定是否符合法律规定的,在法律规定的期限内决定是否立案,在法律规定期限内仍不能决定的,先行立案;对起诉、自诉不予受理、不予立案,应当出具书面裁定或者决定,并载明理由。


  4、中央国家机关政府采购中心对质疑处理的规定


  《中央国家机关政府采购中心质疑处理办法》第十六条规定:有下列情形之一的质疑不予受理:……(二)未在质疑有效期内提出的;…… 质疑函的形式不符合上述(一)至(九)款情形且可以修改或变更的,应当告知质疑人在质疑有效期内修改后重新提交。有效期内质疑人未重新提交,或者重新提交的质疑仍不符合形式规定的,采购中心不予受理。 质疑不予受理的,应当向质疑人发出质疑拒收单(见附件2)。


  四、笔者愚见


  根据《中华人民共和国政府采购法实施条例》第五十二条“供应商提出的询问或者质疑超出采购人对采购代理机构委托授权范围的,采购代理机构应当告知供应商向采购人提出”、财政部《政府采购质疑和投诉办法》94号令“采购人、采购代理机构不得拒收质疑供应商在法定质疑期内发出的质疑函,应当在收到质疑函后7个工作日内作出答复,并以书面形式通知质疑供应商和其他有关供应商”的规定,采购人、采购代理机构对供应商在超过法定质疑期内发出的质疑函可参照中央国家机关政府采购中心对质疑处理的规定“采购中心不予受理的,应当向质疑人发出质疑拒收单”的规定执行,即由质疑人法定代表人或其授权代表在质疑函上注明交付时间即年月日时分并签署单位、交付人的姓名,后如果当场发现供应商存在明显在超过法定质疑期内发出质疑函的,应当对其不符合政府采购法法律、法规等关于质疑的规定予以释明,告知质疑人对其所发出的质疑不予受理,如质疑人或其授权代表无异议,应当给其出具拒收质疑通知书;如果经释明质疑人或其授权代表仍坚持质疑的,采购人、采购代理机构应当出具载明不予受理理由的书面决定。


  笔者认为供应商的质疑原因可能是感到或自认为招标采购文件有倾向性、歧视性、排他性等不利于自己参加招标采购活动的情形、或被某些政府采购当事人鼓动、挑唆想通过提出质疑乃至投诉,以期推翻按法定程序产生的中标结果,重新组织采购;也可能因为看到中标人投标产品的品牌或其报价,就认为中标人的产品肯定不满足采购文件要求,或者此报价肯定完成不了项目采购需求,全然没有顾及其竞争对手技术进步、成本压缩等因素;也有某些投标供应商以往在招标采购活动中很少失手,一向以行业龙头、业界老大自居,他们一旦某些采购项目未能中标,特别是其报价并不比中标人高,就认为采购人、采购代理机构或评审专家等办事不公;还有部分政府采购代理机构专业能力差、服务水平低,组织的采购活动不规范,机械地走程序,出现了这样或那样的错误甚至同时出现多处错误;还有随着政府采购法律法规及政策等的宣传、政府采购活动的广泛开展,很多供应商参加多个项目的采购活动后,耳闻目睹、学习了很多政府采购的规定、采购活动流程,他们的法制意识不断增强,维权意识和行动大量增加。


  以上多种原因是造成供应商进行质疑投诉的缘由。在处理供应商对采购文件、采购过程、采购结果不满意,认为其权益受到损害提出质疑时,切不可采用拒收超过法定质疑期内发出的质疑函等简单粗暴工作作风,特别是由于我们采购人或政府采购代理机构原因造成的错误如不能有效地进行化解,就会引发或导致矛盾激化,甚至可能发展成诉讼信访等突出问题或群体性事件;因而采购人、采购代理机构遇到质疑等一定要沉着冷静、不卑不亢、依法理性地来处理,要学会换位思考,理解供应商的心情和处境;不理不睬、压制、打官腔或采取“拖延战术”只会激化矛盾,这样做不能防止质疑人故意或为了达到其目的搅浑质疑函的交付时间,给采购人、采购代理机构造成处理质疑的麻烦,避免因拒收不能证明质疑函的实际交付时间而造成质疑投诉被动纠缠的局面。


  质疑与投诉,是政府采购法规定在政府采购活动中供应商认为权益受到损害时可以采取的主要救济途径,是政府采购定纷止争的首要“关口”。采购代理机构处理供应商质疑涉及的法律性和政策性较强,随着政府采购事业的蓬勃发展,供应商维权意识不断增强,对进一步规范和完善供应商质疑处理法律制度的要求也会越来越高,因而我们不仅要能代理好业务,也要能学习相关法律法规,熟悉争议解决的方式、种类、法律依据等,提高质疑答复书的论理说法、引经据典制作水平,要紧扣质疑事实和法律争议,对答复的证据采信理由、质疑事实认定理由以及解释法律根据等具有法律上逻辑关系的理由要予以充分论述。但目前面临实践中采购人、采购代理机构处理质疑不专业,代理机构人员素质不高、法律知识水平低下等原因在处理质疑问题较为随意、没有法制思维。质疑作为投诉前置程序,发挥投诉“防火墙”作用并不明显,因而造成近年来供应商投诉或行政复议甚至行政诉讼的案件数量大幅上升。据了解全国法院系统正在加强裁判文书释理说法建设,最高人民法院于今年6月1日下发了《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》,对如何做好这项工作作出明确部署。笔者认为,在政府采购领域做好质疑与投诉处理决定工作,能不能参照、学习法院系统的裁判文书质量要求,切实做好质疑投诉处理决定文书拟定工作。采购人、采购代理机构在处理质疑时要释明法理、阐明事理、说明情理、讲究文理,进一步增强质疑投诉处理决定的理论性与通俗性,让政府采购的“法理”在质疑答复中“说得明、看得懂、服人心”。这些对项目经办人处理答复质疑的公正性、法学理论的深度、文书的说理性、逻辑性甚至文笔流畅性等都提出了更高要求,如果采购人、采购代理机构能按此标准做好质疑答复处理工作,就能化解矛盾在前,另后期定能有效减少其应付投诉以及其他纠纷的精力,供应商的投诉或行政复议、行政诉讼肯定会大幅减少,这样也能在发生的同一事项其他纠纷中积累扎实的素材和经验。规范的质疑答复制作必将倒逼政府采购从业人员提升编制采购文件和采购项目质量能力,通过释法说理充分的质疑答复能够收到情理法兼得的法制和社会效果,不仅能减少供应商的投诉或行政复议甚至行政诉讼,提高政府采购项目的采购效率,减少供应商的采购活动参与成本,也能减少采购人、采购代理机构后期投入的处理费用、精力等成本。


  河南永正招标代理有限公司  张联成 孙政启 李留霞

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